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Des infractions sexuelles

Les mots du droit pénal français pour dire ces maux

samedi 24 juillet 2004, par Webmaître

Nous trouvons ici l’avis expert de Xavier Lameyre, magistrat, sur l’évolution du droit en matière d’infractions sexuelles. Il est intéressant de constater combien la distinction entre religion et droit repose sur une forme habituelle d’ethnocentrisme. Comme si les codes contemporains ne relevaient pas d’une représentation du monde gravées dans le marbre de nos déclarations universelles des droits. Or toute religion est d’abord une représentation du monde...


Diplômé en psychopathologie (EHESS-Paris), Xavier LAMEYRE est magistrat. Il est l’auteur de « La criminalité sexuelle » (Flammarion, 2000). À l’institut des Hautes Études sur la justice de Paris, il anime un groupe d’étude pluridisciplinaire sur les soins obligés.


 


 


 


Interdits
premiers, les interdits sexuels ont, de tout temps, fait l’objet d’une
répression pénale. Deux millénaires avant notre ère, le « code » de Hammou-rapi
[1] incriminait déjà l’adultère
[2],
le viol
[3]
et l’inceste
[4],
désignés par des périphrases casuelles. En Occident, cette triade prohibitive
initiale [2, p. 92] perdura, durant plusieurs millénaires, jusqu’à l’époque
contemporaine. Depuis quelques décennies, ces catégories pénales premières ont
été profondément remaniées, étant substituées par une diversité d’incriminations
et de sanctions que le code pénal n’avait jamais encore connues. Ce mouvement de
diversification juridique n’a été rendu possible qu’en raison d’un
bouleversement des divers fondements qui soutiennent la répression des crimes et
délits à caractère sexuel. Comprendre les catégories pénales qui, aujourd’hui,
soutiennent la répression de ces infractions et obligent les condamnés aux soins
(ou leur enjoignent de s’y engager), nécessite, au préalable, de rendre
intelligible les traits principaux d’une évolution des mœurs qui a abouti
à l’établissement d’un ensemble complet d’infractions décrivant les
transgressions punissables. 


 

I - L’évolution des fondements


Avant d’être très
récemment conçues comme une atteinte à l’intégrité et à la dignité de la
victime, les infractions sexuelles furent envisagées, durant le temps long d’une
période de près de quatre millénaires – symétriquement répartis dans et hors
l’ère chrétienne –, comme d’intolérables attentats à l’ordre divin et à l’ordre
des familles.


 


De
l’offense faite à Dieu et à l’autorité du pater familias…


 Initialement,
l’incrimination de certaines conduites sexuelles traduisait une approche
religieuse et morale des déviances, soutenue par une conception patrimoniale de
la femme. Fille ou épouse, celle-ci était considérée comme un bien
d’établissement et d’échanges sociaux par excellence. Bien plus qu’une blessure
individuelle, les infractions à caractère sexuel constituaient alors un
blasphème proféré contre l’ordre de Dieu et de la Nature, une atteinte à
l’autorité du pater familias, donc à l’ordre de l’État

[5]
[3]. Sous
l’Ancien Régime, l’adultère, longtemps assimilé au viol, représentait un crime
majeur. Au Moyen-âge, le « rapt de violence », confondu également avec le viol,
faisait encourir une peine arbitraire qui pouvait être la mort, ou un simple
dédommagement pécuniaire, si le rang de son auteur le permettait. La mort
pouvait aussi frapper le coupable d’un « rapt de séduction », incrimination que
la jurisprudence initia au XVIe siècle afin de lutter contre les mariages sans
consentement parental[6].
Prévus par aucun texte législatif, les « crimes contre nature » qu’étaient
l’onanisme, la sodomie ou la bestialité, étaient réprimés de façon coutumière :
ils conduisaient généralement le coupable aux galères ou au bûcher [4-5].


Si la laïcisation
du droit pénal imposée par la Révolution permit de dissocier l’infraction du
péché et, conséquemment, de dépénaliser les « crimes contre nature », elle ne
modifia pas en profondeur, par-delà les nouveaux textes codifiés, le fondement
antique et sexuellement inégalitaire de la répression des crimes sexuels.
Comment pouvait-il en être autrement lorsque le bourgeois considérait que « la
femme est une propriété que l’on acquiert par contrat ; [qu’]elle est mobilière
car la possession vaut titre ; [qu’]elle n’est à proprement parler qu’une annexe
de l’homme »
[7] ?
Dès lors, il était logique qu’à la fin du XVIIIe siècle les dossiers
pour viol jugés par le tribunal criminel ne représentassent qu’environ 1 % de
l’ensemble des procès [6]. Au XIXe siècle, les figures du
vagabond


[8]

ou de l’escroc [7] apparaissait bien plus inquiétante que celle du violeur. En
ce qui concerne les atteintes aux personnes, la brutalité physique demeurait
encore la mesure-étalon du crime à l’aune de laquelle la réprobation publique se
faisait entendre. Les gazettes se préoccupaient alors des vols meurtriers mais
rarement des viols-meurtres
[9]
qui, aujourd’hui, génèrent l’émotion unanime de nos contemporains. Ainsi que l’a
observé J.-C. Chesnais, longtemps le viol est resté le seul crime dont l’auteur
se sentait innocent et la victime honteuse [8].


Dès le début du
XVIIIe siècle, et durant sa longue vie, le code pénal napoléonien
exprima les valeurs prioritairement protégées par une société dans laquelle
dominaient « l’empire, la famille et le négoce » [9]. Les crimes et délits
commis contre la chose publique préoccupaient plus les législateurs que ceux
concernant les particuliers. Même si aux cinq incriminations criminelles
[10]
du code pénal de 1791, le texte de 1810 ajouta celles, délictuelles,
d’ « outrage public à la pudeur » (art. 330), d’ « excitation à la débauche » ou
de « corruption de la jeunesse » (art. 334) ainsi qu’une circonstance aggravante
relative à la qualité de l’auteur (personne ayant autorité, instituteurs,
ministres du culte ou fonctionnaires publics), ce n’est que très progressivement
que les instruments destinés à réprimer pénalement les infractions sexuelles se
sont diversifiés.


 


… à
l’atteinte faite à l’intégrité et à la dignité de la personne


Depuis un quart
de siècle, traduisant dans les textes une réalité judiciaire
[11]
et pénitentiaire
[12]
en pleine expansion [10], les incriminations et pénalités relatives aux
infractions sexuelles ont connu une élaboration constante, confirmée par le
nouveau code pénal de 1994 et par les lois spéciales postérieures à son entrée
en vigueur
[13].
S’inscrivant dans un mouvement général de pénalisation de la société [11], cette
répression accrue de certaines conduites humaines intervient dans un contexte où
l’extension du champ des comportements sanctionnés est générale [12], ainsi
qu’en témoignent tant la multiplication des d’incriminations du nouveau code
pénal – pour une incrimination supprimée, neuf ont été créées - que
l’aggravation des pénalités applicables aux incriminations modifiées : dans les
trois quarts des cas, c’est un renforcement de la répression qui a été choisi.


Si la
dépénalisation de l’adultère, contenue dans la loi de 1975 portant réforme du
divorce, et celle des relations homosexuelles avec un mineur de quinze à
dix-huit ans, adoptée en 1982, n’ont pu, à elles seules, remettre en question ce
mouvement général, elles témoignent cependant d’« une redistribution des
catégories définissant l’ordre et le désordre social » [12, p. 9], processus au
sein duquel la défense de la personne est devenue prioritaire par rapport à
celle des institutions. Dans le code pénal de 1994, et contrairement à son
devancier, « la personne prévaut sur le sujet politique » ; elle est appréhendée
comme détentrice de droits sur son « patrimoine naturel » (son corps, son
honneur, son intimité, ses biens) [12, p. 81] plus que comme actrice de la vie
démocratique. Pourtant, et de façon paradoxale, cet individualisme juridique
contemporain s’est imposé grâce à un mouvement social profond marqué, en
Occident, durant les dernières décennies du XXe siècle, par une
implication grandissante des femmes dans la vie institutionnelle et sociale. La
reconnaissance textuelle de leurs droits, puis celle, plus récente, de ceux des
enfants, ont sensiblement transformé les fondements des interdits sexuels. Après
avoir recouvré le plein exercice de leur capacité civile, en 1938, puis avoir vu
reconnu l’exercice de leur autorité parentale en 1970 (la « puissance
paternelle » ayant été abolie), les femmes ont pu faire admettre leur viol.


Par-delà
l’existence politique d’une République très masculine [13-14-15], on peut
affirmer avec G. Fraisse que « les femmes font les mœurs » [13]. Décrite par H.
Lagrange [16], cette séculaire féminisation des mœurs – réalisée, en
particulier, grâce à la scolarisation obligatoire et au travail salarié, puis
rendue plus manifeste lorsque les femmes ont publiquement revendiqué le droit
d’avorter (obtenu en 1974) et de divorcer sans faute (acquis en 1975) –, aura
permis l’avènement d’une nouvelle définition des crimes sexuels, lesquels ne
sont devenus un phénomène amplement dénoncé qu’en raison d’une évolution
essentielle : celle de la possible égalité des relations entre femmes et hommes
dans une société d’individus [17] attachés à la protection de leur intégrité.
En plus de son corps, la personne contemporaine exige la préservation de
l’intégrité de son être moral, le respect de ses sentiments et de ses élans
affectifs. L’approcher contre son gré ou s’affranchir des frontières de sa
pudeur constituent autant d’agressions que sa sensibilité rejette. Le meurtre
physique ne représente plus, seul, le mal absolu qui, maintenant, prend les
traits du « meurtre psychique » : en cours d’assises, le viol n’est-il pas
fréquemment puni avec plus de dureté que l’homicide ? Cette suprématie du
nolli me tangere
sur le « tu ne tueras pas » du Décalogue est le signe d’une
véritable mutation anthropologique : le sacre de la liberté et de l’intégrité
des personnes a fait descendre le Ciel sur terre ; la divinisation de l’humain
[18] est advenue et a ouvert la voie à la constitution d’une théologie de la
personne [19].


Plus
généralement, c’est la protection de la dignité humaine qui s’affirme à
l’occasion de la lutte contre les infractions sexuelles. Surgissant « aux
confins de l’éthique et du droit, du soi et de l’altérité » [19, p. 110], ce
concept philosophique a désormais trouvé sa place en droit. Une place haute car
constitutionnelle. Maître mot ne figurant pas dans la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen de 1789, il n’aura fallu qu’un siècle et demi pour que la
reconnaissance de son principe soit affirmée dès la première phrase du Préambule
de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, laquelle ajoute son
nom aux droits énoncés en son article 1er, rédigé à la manière de son
devancier révolutionnaire : « Tous les êtres humains naissent libres et égaux
en dignité
et en droits ». La violence sexuelle n’est plus cette offense
faite à Dieu ou à la puissance paternelle mais confronte définitivement deux
sujets [6, p. 252], deux sujets de droit. C’est la raison pour laquelle sa
condamnation ou sa réparation ne peut être envisagée qu’à l’occasion du procès
pénal qui, comme le note D. Salas, représente « le seul lieu où il peut y avoir
une relation directe et transitive entre la victime et l’auteur » [20]. Ce
moment juridictionnel important s’appuie sur un ensemble de catégories pénales
d’incrimination et de pénalités dont la composition et les significations
doivent être explicitées. 


 

 II - Les catégories du droit pénal français


Si, comme l’a
enseigné E. Durkheim, les mœurs sont la « base » du droit, lequel serait « ce
symbole visible » d’une solidarité sociale dont la réalité phénoménale « ne se
prête pas à l’observation exacte ni surtout à la mesure » [21], l’examen de la
législation pénale apparaît être une voie d’accès privilégiée à une meilleure
intelligibilité de l’état concret des mœurs. Leur évolution constante, notamment
en matière de conduites sexuelles, ne semble pas avoir entamé un consensus
inter-normatif ancien et souvent élevé [22, p. 71] que les remaniements
fréquents du code pénal sont parvenus à préserver. Ce consensus,
particulièrement vérifié actuellement, provient aussi de la dimension politique
[14]
que les dispositions pénales relatives à la répression des infractions aux mœurs
contiennent, leur fonction d’affichage et leur effet idéologique étant patents
[15].
Néanmoins, par-delà cette congruence normative, il serait erroné de penser que
les catégories instituées par le droit pénal se superposent entièrement à celles
issues d’autres ordres prescriptifs ou prohibitifs (religions, croyances,
coutumes,…). Ainsi que l’a souligné Ph. Robert, « l’incrimination n’embrasse ni
les contours d’une catégorie comportementale ni ceux d’une classe morale, elle
retient seulement certains segments, elle opère ses propres découpages » [22, p.
69]. En matière d’infractions aux mœurs, le droit pénal se distingue de la
morale plus par la spécification de son objet que par son objet lui-même
[23]. En droit, contrairement à certaines prescriptions ou prohibitions morales,
un principe général gouverne, celui de la liberté des activités sexuelles. Bien
que certaines pratiques puissent heurter la conscience morale (notamment,
l’inceste consenti entre majeurs, la prostitution ou la pornographie adultes),
elles ne sont pas pour autant pénalement punissables si certaines limites sont
respectées : la liberté et l’intégrité sexuelles d’autrui ainsi que sa dignité
et sa pudeur.


 Cette spécificité
juridique s’exprime. Il s’agit alors autant d’une mise en mots particulière que
du rejet par le code pénal de termes pourtant couramment employés tant dans le
langage commun que par des disciplines non juridiques :


– l’inceste
dont l’universelle condamnation morale [24] n’implique pas obligatoirement de
comportements provoquant un trouble social majeur et donc une incrimination
pénale (par exemple, des relations consenties entre un frère et une sœur
[16]).
Avec C. Guéry, il convient d’observer qu’ « à défaut d’épouser complètement la
prohibition de rapports sexuels avec des proches, le droit pénal ne pourrait
donc incriminer l’inceste qu’en le nourrissant de tant d’exceptions et de
précisions qu’on y perdrait le sens du mot. Et il n’est pas évident qu’on gagne
symboliquement à spécifier l’inceste social de l’inceste
pénal
 » [25].


– la
pédophilie
,
au sujet de laquelle R. Fillieule et C. Monteil ont justement rappelé qu’elle
est « une catégorie psychologique (qui se définit par un intérêt sexuel
pour des enfants pré-pubères), et non juridique [...étant] réprimée, non
pour elle-même, mais pour les actes auxquels elle peut conduire » [26, p. 21].


– l’abus
sexuel
,
expression dont le premier terme rappelle la séparation qui existe entre des
pratiques habituellement reconnues par une collectivité (les us) et des
actes qui outrepassent les limites admises (du latin ab, loin de).
Traduit de l’anglais (sexual abuse), ce syntagme a d’abord été utilisé
par les professionnels de santé et par les travailleurs sociaux ; à l’évidence,
il ne signifie pas que sont admises des manifestations excessives d’une conduite
sexuelle qui serait usuelle avec des enfants mais il désigne des actes
transgressifs interdits car inappropriés à l’âge de la victime, contrainte d’y
participer [10, p. 4] [27].


 


Quelques
catégories génériques


Si certains mots
courants n’appartiennent pas au vocabulaire du droit pénal, cela ne signifie en
rien que la réalité qu’ils désignent est ignorée par les lois répressives. Outre
les incriminations précises qui, au cours du temps, ont progressivement enrichi
le code pénal, il est des catégories juridiques, textuellement reconnues, dont
la sémantique ancienne ou générale fait référence à de larges ensembles
d’infractions, regroupées sous des vocables au pluriel évocateur. C’est le cas
des catégories génériques suivantes :


– les
sévices sexuels
 :
le terme « sévices » est, depuis la fin du XVIIe siècle, couramment rencontré
dans les enceintes judiciaires, les plaideurs venant y dénoncer le « mauvais
traitement d’un époux envers l’autre, d’un père ou d’une mère envers leurs
enfants, d’un maître envers ses serviteurs et qui peut aller jusqu’aux coups »
(Littré). Antérieur à celui de « maltraitance » et comportant une connotation
sexuelle sans même être ainsi qualifié, ce substantif appliqué aux enfants
[17]
a été introduit dans le code pénal français
[18] grâce
à la loi n° 80-1041 du 23 décembre 1980 relative à la répression du viol et de
certains attentats aux mœurs ;


– les
maltraitances

ou violences sexuelles sont des termes qui, en France, apparurent
dans le vocabulaire légal dès 1987, à l’occasion des travaux préparatoires à la
loi n° 89-487 du 10 juillet 1989 relative à la prévention des mauvais
traitements à l’égard des mineurs et à la protection de l’enfance ; d’abord
appliqués aux enfants [28] avant de l’être à toute personne vulnérable [29], ces
expressions ont été consacrées par les conventions internationales ; ainsi les
« violences sexuelles » sont-elles expressément visées aux articles 19 et 34 de
la Convention sur les droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale de
l’O.N.U. le 20 novembre 1989. 


 


En deçà de ces
larges catégories pénales, et participant à ce que M. Foucault a nommé « le
grand processus de mise en discours du sexe » [30], le législateur n’a cessé de
décrire avec toujours plus de précision les faits constitutifs des infractions
aux mœurs sexuelles. Révélant le caractère obsessionnel du droit, dont le
langage accorde aux mots une valeur « quasi-magique » [31], cette quête de
désignation toujours plus concrète et individuelle a conduit le législateur
contemporain à une rupture terminologique : le code pénal entré en vigueur le 1er
mars 1994 a abandonné les termes de « mœurs » et de « pudeur », qui qualifiaient
leurs « attentats », ainsi que celui d’ « outrage », qui affectait auparavant
les bonnes mœurs, ou la pudeur lorsqu’il était accessible au regard public. Cet
abandon conceptuel peut sembler paradoxal à une époque où la « valeur marchande
de l’impudeur » [32] ne cesse de croître – les images publicitaires en sont une
illustration quotidienne – et où « le sexe, comme les autres secteurs de
l’activité humaine, donne lieu à une grande industrie rentable » [33-34]. Depuis
1994, témoin d’un monde obsédé par la transparence
[19]
– celle de la vie publique autant que celle des mœurs privées -, l’emploi de
mots nouveaux – tels ceux d’ « agression
[20] »
ou d’ « exhibition » – confirme la focalisation de nos semblables sur les
atteintes factuelles à la sexualité du sujet plus que l’attention portée, comme
autrefois, à la blessure d’une vertu (incomplètement partagée ?) ou à celle d’un
sentiment moral [6, p. 253]. Plusieurs années auparavant, et pour la première
fois dans le code pénal, la loi
[21]
avait explicitement fait référence au sexe lorsqu’elle avait qualifié de
« sexuelle » la pénétration constitutive du crime de viol. Délaissant le flou de
la pudeur, concept juridique sans définition légale [32, p. 34], le code pénal
n’en persiste pas moins à sanctionner l’immoralité, en particulier lorsqu’elle
met en péril les mineurs.


Tandis qu’avant
1994, la catégorie générique des « attentats aux mœurs », prévus pêle-mêle aux
articles 330 à 340, constituait une seule et même section de l’ancien code
pénal, ce même ensemble infractionnel est aujourd’hui scindé en trois
sous-ensembles, répartis dans trois chapitres distincts du nouveau code pénal
(CP), en son livre II – « Des crimes et délits contre les personnes » et sous
son titre II - « Des atteintes à la personne humaine » :


a)
Au sein du
chapitre II – « Des atteintes à l’intégrité physique ou psychique de la
personne », se trouve la section III consacrée aux agressions sexuelles, lesquelles regroupent les incriminations :


o
du viol,
simple (art. 222-23) et aggravé (art. 222-24 à 222-26),


o
des agressions
sexuelles
(autres que le viol), simples (art. 222-27) et aggravées (art.
222-28 à 222-30),


o
de l’exhibition
sexuelle
(art. 222-32), et


o
du harcèlement
sexuel
(art. 222-33) ;


b)
Sous le
chapitre V – « Des atteintes à la dignité de la personne », se trouve la section
II qui comprend les infractions de proxénétisme, simple et aggravé
(art. 225-5 à 225-12) ;


c)
Enfin,
sous le chapitre VII – « Des atteintes aux mineurs et à la famille », figure la
section relative à la mise en péril des mineurs, laquelle comprend
les délits de :


. corruption
de mineur
(art. 227-22),


. pornographie
enfantine
 : exploitation de l’image d’un mineur à caractère pornographique
(art. 227-23) et diffusion de messages à caractère pornographique (art. 227-24),
 


. et les
atteintes sexuelles
sur mineur de 15 ans -
simples (art. 227-25) et aggravées (art. 227-26) – et sur mineur de 15 à 18 ans
non émancipé par le mariage (art. 227-27).


Cette triple
répartition organise, pour la première fois au sein du code pénal, un ensemble
dont l’homogénéité apparente provient de la référence à l’ordre sexuel mais dont
le caractère hétérogène demeure lorsque sont pris en considération les mobiles
animant l’auteur ou les valeurs juridiquement lésées. On notera que cet effort
de classification légale n’égale pas la très pertinente distinction soutenue par
A. Vitu [35] qui, appliquée aux crimes et délits du code pénal de 1994,
correspond au classement suivant :


a)
Les
infractions portant atteinte à la liberté et à l’intégrité sexuelles
d’autrui, soit :


. le viol,


. les
agressions sexuelles
(ex-attentats à la pudeur avec violence, contrainte ou
surprise),


. les
atteintes sexuelles
 (ex-attentats à la pudeur sans violence, contrainte ou
surprise commis sur mineur de 15 ou 18 ans),


. le
harcèlement sexuel
(incrimination introduite en 1994) ;


b)
Les
infractions portant atteinte à la moralité publique, car lésant
« la pudeur de tous », soit :


. l’exhibition
sexuelle
(ex-outrage public à la pudeur),


. la diffusion
de messages pornographiques
 (en partie, ex-outrage aux bonnes mœurs) ;


c)
les
infractions d’exploitation de la débauche d’autrui, fréquemment
dominées par l’esprit de lucre de leur auteur, soit :


. le
proxénétisme
et les infractions assimilées,


. la
corruption de mineur
(ex-excitation de mineur à la débauche),


. l’exploitation
de l’image d’un mineur à caractère pornographique
(incrimination introduite
en 1994).


 


Les infractions sexuelles


En 1998,
s’appuyant sur la nouvelle classification du code pénal, le législateur a
consacré une catégorie infractionelle majeure : les infractions sexuelles,
dont nous avons vu précédemment combien elles préoccupent nos contemporains
et combien elles occupent les autorités policières, judiciaires et
pénitentiaires. Ce riche ensemble de crimes et délits est composé d’infractions
qui relèvent de deux sous-ensembles distincts, celui des agressions sexuelles (à
l’exception notable du harcèlement sexuel) et celui de la mise en péril des
mineurs, le proxénétisme ayant été exclu de ce regroupement


[22]
.


L’admission de
cette nouvelle catégorie pénale – rendant définitivement obsolète la catégorie
générique des infractions aux mœurs - a été formellement admise par la loi n° 
94-89 du 1er février 1994 ayant institué une peine incompressible.
Voté dans l’urgence puis promulgué un mois avant l’entrée en vigueur du nouveau
code pénal, ce texte avait été initié par P. Méhaignerie, alors ministre de la
Justice, afin d’apporter une réponse rapide et énergique à la vive émotion
qu’avaient suscité dans l’opinion publique, durant l’été 1993, le viol et
l’assassinat d’une fillette âgée de huit ans. Bien qu’instaurée en 1978, la
période de sûreté connaissait là son expression extrême, pouvant désormais
assortir une peine de réclusion perpétuelle. En même temps que cette loi
prévoyait l’enfermement des criminels et délinquants sexuels dans des
établissements pénitentiaires permettant « un suivi médical et psychologique
adapté »
[23],
elle soumettait l’ensemble des auteurs d’infractions sexuels à une expertise,
réalisée par un ou trois psychiatres ainsi qu’il est prévu à l’article 722, al.
5 du code de procédure pénale, préalablement à l’octroi de toute mesure
d’aménagement de peine [36], hormis le bénéfice des réductions de peine ou d’une
autorisation de sortie sous escorte. Pour la première fois, une liste
d’infractions sexuelles était arrêtée : il s’agissait de toute personne
condamnée pour le « meurtre ou l’assassinat d’un mineur de quinze ans précédé ou
accompagné d’un viol
[24],
de tortures ou d’actes de barbarie
[25],
ou condamnée pour l’une des infractions visées aux articles 222-23 à 222-32
[26]
et 227-25 à 227-27
[27]
du code pénal ». A cette première liste, la loi n° 98-468 du 17 juin 1998,
relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles
[28]
ainsi qu’à la protection des mineurs, a ajouté trois délits, celui de corruption
de mineur (art. 227-22 du code pénal) et ceux dits de pornographie enfantine
(art. 227-23 et 227-24 du même code). Si l’exclusion des délits de proxénétisme
[29]
permet de contenir cette nouvelle catégorie pénale dans les frontières de
l’atteinte directe et principale à l’intimité (physique autant que psychique) de
la personne humaine
[30],
il est légitime de s’interroger sur l’absence du harcèlement sexuel dans les
énumérations arrêtées par le législateur. En effet, appartenant à la catégorie
intermédiaire des agressions sexuelles, ce nouveau délit – le plus faiblement
réprimé des agressions sexuelles – est composé d’éléments similaires à ceux
devant être réunis pour que soient constituées ces infractions.


Leurs
éléments constitutifs


Les infractions
sexuelles ont en commun d’être constituées par un acte (une pénétration, un
attouchement, une exposition, la réalisation d’une image…) comportant un motif
essentiellement sexuel, imposé à une personne qui ne dispose pas de moyen
physiques ou moraux suffisants pour le repousser alors qu’elle n’y consent pas.
Dans cette communauté de constitution, apparaissent deux dimensions
essentielles, l’une matérielle, l’autre intentionnelle, qui,
ajoutées à celle, légale, des incriminations et sanctions prévues,
composent les trois éléments fondamentaux ouvrant la voie aux poursuites et aux
condamnations pénales
[31].



 
Dans le cas des infractions sexuelles, qui appartiennent généralement à la
catégorie des infractions de commission et non à celle des infractions
d’omission (hormis la corruption de mineur), l’élément matériel consiste
en une action concrète. Pour ce qui est du viol, l’acte de pénétration doit être
commis par le sexe de l’auteur ou dans le sexe de la victime. Cet
acte de pénétration, contrairement à la jurisprudence ancienne qui définissait
le viol comme "la conjonction charnelle d’un homme avec une femme", est
indifférent au sexe des personnes en cause. Pour autant, la jurisprudence ne
considère pas qu’une pénétration passive (par exemple, le coït imposé par
une femme majeure à un adolescent, ou la pratique d’une fellation homosexuelle
masculine) est constitutive d’un viol, rappelant que l’élément matériel du crime
de viol n’est caractérisé que si l’auteur réalise l’acte de pénétration sexuelle
sur la personne de la victime. En matière d’agression sexuelle stricto sensu,
ne comportant donc pas de pénétration active, une pénétration passive peut
caractériser ce délit dont l’élément matériel est apprécié au cas par cas. Cette
analyse casuelle est indispensable puisque, par exemple, une pénétration anale à
l’aide d’un objet sur une victime non consentante peut constituer soit un viol
(si, par exemple, elle est pratiquée à l’aide d’une carotte par une mère sur sa
fille aux fins d’initiation sexuelle), soit un acte de torture ou de barbarie,
crime prévu aux articles 222-1 et suivants du code pénal (si, par exemple, cet
acte est commis à l’aide d’un tuyau d’air comprimé par un groupe de salariés sur
un de leurs collègues en vue d’une brimade). De tels actes, réellement jugés,
confirment qu’outre les conditions matérielles permettant la classification
pénale d’un acte, la nature de l’intention motivant l’auteur est aussi
déterminante pour apprécier la juste qualification de l’infraction. L’article
121-3 du code pénal dispose d’ailleurs qu’"il n’y a point de crime ou de délit
sans intention de le commettre".



 En pratique, l’élément intentionnel est inséparable des faits matériels.
En matière d’infractions sexuelles, outre la volonté de commettre un acte que
l’on sait interdit (ce que les juristes nomment le dol général), la
réalisation des actes sexuels incriminés nécessite une intention particulière
(le dol spécial). Cette intention coupable doit être différenciée des
mobiles animant l’auteur, raisons conscientes ou motions inconscientes qui l’ont
incité à commettre l’infraction. Si ceux avancés par l’auteur (jalousie, haine,
amour) peuvent influencer les juges quant au choix de la peine, ils ne sont pas
pris en compte par le législateur pour définir les infractions sexuelles.
Celles-ci seront constituées lorsqu’il sera démontré que les actes matériels ont
été volontairement commis en l’absence d’un consentement valable de la victime,
laquelle aura subi des violences ou des contraintes, physiques ou psychiques
(brutalité, menaces), ou bien aura été surprise (dans son sommeil, par exemple).
Dès lors, si juridiquement le viol d’un cadavre ne peut exister en raison de
l’impossible consentement de la défunte victime

[32]
,
le viol entre conjoints est possible, la jurisprudence estimant, depuis 1992,
que la présomption de consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans
l’intimité de la vie conjugale ne vaut que jusqu’à preuve du contraire. Cette
preuve est néanmoins difficile à apporter. Il revient donc aux juges d’apprécier
si le geste sexuel en cause a été commis avec l’intention d’atteindre, contre
son gré, l’intégrité ou la pudeur de la victime ou bien s’il relevait d’une
conduite par elle consentie. Seul cet examen au cas par cas permet de ne pas
assimiler un geste gynécologique à un viol, une caresse amoureuse à une
agression sexuelle, une conduite naturiste à une exhibition sexuelle, de
sincères élans séducteurs à un harcèlement sexuel.



 En matière d’exhibition sexuelle, il s’agit de montrer que le
caractère sexuel de l’acte en cause - souvent, la nudité seule ne suffit pas à
constituer l’infraction – est doublé d’une volonté délibérée d’imposer

[33]

à la vue d’autrui un tel comportement sexuel, et ce dans un lieu accessible aux
regards du public. A la différence des agressions sexuelles, les atteintes
sexuelles sans violence sur mineur
sont constituées lorsque des faits à
caractère sexuel sont commis par un majeur sur un mineur, sans
violence, contrainte, menace ni surprise (cf. tableau 2).
Quant au délit de corruption de mineur (art. 227-22 CP), il est constitué
dès lors que des actes concrets manifestent la volonté de l’auteur d’éveiller
les pulsions sexuelles d’un mineur, et ce sous le regard d’autrui, ou bien
lorsqu’un majeur organise des réunions comportant des exhibitions ou des
relations sexuelles auxquelles un mineur assiste ou participe. Il faut rappeler
que le législateur a créé ces infractions délictuelles pour protéger les
victimes les plus jeunes d’initiations sexuelles précocement proposées par des
majeurs. Si, contrairement à de nombreux pays européens, le droit pénal français
ne connaît pas de présomption irréfragable d’absence de consentement du mineur
victime d’agression sexuelle, en matière d’atteinte sexuelle la loi a
spécialement prévu que le consentement de la victime mineure, de quinze ou
dix-huit ans selon les cas, n’ôtait pas la responsabilité pénale de l’auteur.
Cette même présomption protège les mineurs âgés de quinze à dix-huit ans lorsque
les faits sont commis par des personnes dont le devoir est de les protéger et de
les éduquer. Enfin, en ce qui concerne le nouveau délit d’exploitation de
l’image ou de la représentation pornographique d’un mineur
, l’existence d’un
élément matériel peut être vérifiable, attendu qu’un support concret ou une
trace informatique est indispensable à la fixation, à l’enregistrement ou à la
transmission de l’image ou de la représentation pornographique. 


 Par la
multiplication des incriminations mais également grâce à l’ajout de multiples
circonstances aggravantes modulant les sanctions pénales applicables,
le législateur est parvenu à apporter une réponse répressive de plus en plus
précise à ce type d’infractions.


 Cette multiplicité de circonstances aggravantes s’est accrue
considérablement depuis un quart de siècle. Aux quelques circonstances
aggravantes prévues dans les premiers codes pénaux, ce sont ajoutés celles
relatives à la qualité de l’auteur, personne ayant autorité sur la victime
(proche, instituteur, ministre du culte, fonctionnaire public). Cette dernière
catégorie de circonstances aggravantes existe aujourd’hui dans toutes les
législations étrangères occidentales. En France, la loi du 23 décembre 1980 a
encore élargi les cas d’aggravation de pénalité lorsque la victime est une
"personne particulièrement vulnérable en raison d’un état de grossesse, d’une
maladie, d’une infirmité ou d’une déficience physique ou mentale", lorsque le
viol est commis "sous la menace d’une arme", ou lorsqu’il est "précédé ou
accompagné de tortures ou d’actes de barbarie". Par-delà quelques remaniements
et compléments de rédaction, le code pénal de 1994 a conservé la totalité des
aggravations précédemment instaurées, ajoutant trois autres circonstances
relatives au résultat de l’infraction, lorsque le viol entraîne "une
mutilation ou une infirmité permanente" ou bien "la mort de la victime", ou
lorsque l’agression sexuelle délictuelle provoque "une blessure ou une lésion".
En outre, depuis 1995, une atteinte sexuelle peut être aggravée lorsqu’elle
"s’accompagne du versement d’une rémunération". Enfin, en 1998, cet ensemble a
été parachevé par l’ajout d’une nouvelle modalité de commission de l’infraction
sexuelle, lorsque "la victime est mise en contact avec l’auteur des faits grâce
à l’utilisation, pour la diffusion de messages à destination d’un public non
déterminé, d’un réseau de télécommunication".


 Après avoir
observé que la grande variété d’incriminations qui caractérise les infractions
sexuelles est doublée par une multiplicité de circonstances aggravant les
sanctions prononcées, il convient d’admettre que cette catégorie infractionnelle
bénéficie d’un régime pénal spécial très complet. En regroupant en catégorie
pénale autonome les infractions sexuelles qui touchent le plus directement les
victimes, le législateur a voulu rendre plus aisée l’instauration des
dispositions dérogatoires au droit commun, réunies en un véritable régime pénal
spécial appliqué, en France, aux auteurs d’infractions sexuelles [37]. Si ce
régime particulier concerne l’ensemble du processus judiciaire, tant avant
qu’après le jugement, celui-ci comporte toutefois une originalité qui figure au
centre de nos préoccupations : la mise en place de soins enjoints s’intercalant
entre les soins obligés - existant depuis près d’un demi-siècle sous la forme de
l’obligation de soins - et les soins contraints, que les psychiatres travaillant
en établissement spécialisé connaissent bien. Mais il s’agit là d’autres
catégories pénales.


Références


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37. Lameyre, X.,
« Du régime pénal spécial appliqué, en France, aux auteurs d’infractions
sexuelles », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, [à
paraître au 1er semestre 2002].


 


 



Notes




[1]
 
Magistrat



[2]

Le § 129 prévoit que « si l’épouse d’un homme a été (sur)prise alors qu’elle
couchait avec un autre mâle, on les liera et on les jettera à l’eau. Si le
propriétaire de l’épouse fait grâce à son épouse, alors le roi graciera (aussi)
son serviteur ».



[3]

Celui d’une jeune-fille vierge promise fait encourir la mort à son auteur (§
130) ; celui de la fiancée par le futur beau-père est soit puni de noyade (si la
promise a déjà eu commerce avec le fils fiancé, § 155), soit compensé
financièrement (si la promise était vierge, § 156).



[4]

« Si un homme a eu commerce avec sa fille, cet homme on le bannira de la
ville. » (§ 154) ; « si un homme, après (la mort de) son père, s’est couché sur
le sein de sa mère, on les brûlera tous les deux. » (§ 157).



[5]

« Le bon ordre de l’Etat résulte du bon ordre des familles ». Comme le précise
J.-M. Carbasse, c’est au cours du XVIe siècle que la compétence des juridictions
laïques s’est généralisée et que l’adultère a été puni dans tout le royaume [3,
p. 265].



[6]

L’art. 42 de l’ordonnance royale de Blois, rendue en mai 1579, punissait de mort
« ceux qui se trouveront avoir suborné fils ou fille mineurs de 25 ans sous
prétexte de mariage (…) sans le gré et consentement exprès des pères, mères et
tuteurs » [3, pp. 269-270].



[7]

Ainsi que l’écrit H. de Balzac dans sa Physiologie du mariage (1829).



[8]

C’est d’ailleurs à partir de la catégorie pénale du vagabondage que le
proxénétisme, qualifié alors de « vagabondage spécial », connut sa première
répression légale, instaurée par la loi du 27 mai 1885.



[9]

A l’exception de certains crimes, notamment ceux commis sur un enfant qui, bien
avant nos « marches blanches », pouvaient provoquer un immense émoi populaire,
tel celui de la foule entourant, à Toulouse en 1847, le cercueil de la jeune
Cécile Combettes, « vierge martyre » de 14 ans dont le portrait fut largement
diffusé.



[10]

Celles de castration (punie de mort), de viol simple (puni de 6
années de fers), de viol aggravé (lorsqu’il est commis sur « une fille
âgée de moins de 14 ans accomplis », soit avec violence ou en réunion, il est
puni de 12 années de fers) de rapt (puni de 12 années de fers) et de
bigamie
(punie de 12 années de fers), infractions prévues respectivement aux
art. 28, 29, 30, 31 et 33 de la Section Ire (« Crimes et attentats contre les
personnes ») du Titre II (« Crimes contre les particuliers »).



[11]

Entre 1975 et 2000, le nombre de viols (simples et aggravés) signalés aux
autorités judiciaires a plus que quintuplé, passant de 1.589 à 8.458. Entre 1984
(année de l’informatisation du casier judiciaire) et 1998 (année des dernières
statistiques connues), le nombre de condamnations pour viol a presque quadruplé,
passant de 563 à 2.112, soit 51,26 % des 4.120 crimes sanctionnés en 1998. 



[12]

Le 1er janvier 1975, les 633 détenus exécutant en métropole une peine
pour viol et attentats à la pudeur (agressions sexuelles) représentaient 5 % de
la population des détenus condamnés. Le 1er janvier 2001, ils étaient
7.101, soit plus de onze fois plus. Formant près du quart de la population des
détenus condamnés, ils représentent le type d’infracteurs le plus présent en
prison, loin devant les auteurs d’infraction à la législation sur les
stupéfiants qui constituent 14 % de cette population. 



[13]

A ce jour, une trentaine d’articles du code pénal concerne ces infractions. Il
n’y en avait qu’une vingtaine avant 1994.



[14]

« Comme toute norme juridique, [l’émergence des incriminations] doit emprunter
pour naître un processus politique » [22, p. 66].



[15]

L’élaboration du code pénal entré en vigueur en 1994 a fait apparaître aussi que
« le droit pénal est davantage un champ construit à partir de normes
professionnelles qu’un champ expressif de valeurs et d’intérêts […,] la tension
entre ces deux registres techniques et politiques se retrouv[ant] tout au long
du processus de codification ». [12, p. 38].



[16]

Par un arrêt du 17 sept. 1997 (Juris-Data n° 004043), la chambre criminelle de
la Cour de cassation a rappelé que, sauf à en être le tuteur, un frère n’a
aucune autorité légale sur sa sœur, même s’il est l’aîné.



[17]

Auparavant, la loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la
nature avait renforcé la répression des « sévices graves » et « actes de
cruauté » envers les animaux (anc. art. 453 du code pénal, aujourd’hui art.
521-1).



[18]

Au moyen d’une disposition complémentaire ajoutée à l’ancien art. 378 du code
pénal (aujourd’hui, art. 226-14, 2°), disposition autorisant « tout médecin qui,
avec l’accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la
République les sévices qu’il a constatés dans l’exercice de sa profession
et qui lui permettent de présumer qu’un viol ou un attentat à la pudeur a été
commis
 ». Depuis 1994, les termes soulignés ont été remplacés par les mots
« que des violences sexuelles de toute nature ont été commises ». La loi n° 
81-82 du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des
personnes étendra la répression à toute personne « ayant eu connaissance de
sévices ou de privations infligés à un mineur de quinze ans » (anc. art. 62, al.
2 du code pénal, aujourd’hui art. 434-1 à 434-3).



[19]

Je partage l’opinion de C. Labrusse-Riou lorsqu’elle parle de « dictature de la
transparence » [32, p. 30] [10, p. 103]. 



[20]

A l’exception des « agressions sonores » visées à l’art. 222-16 du code pénal,
les agressions sexuelles sont les seules atteintes ainsi désignées par la loi.
En réservant les atteintes sexuelles aux délits commis « sans violence, menace,
contrainte ni surprise », le législateur a entendu préserver le caractère
violent et soudain de l’aggressio latine qui signifie choc, attaque.



[21]

Loi n° 80-1041 du 23 décembre 1980 relative à la répression du viol et de
certains attentats aux mœurs.



[22]

Sans doute parce que les auteurs de ce type d’infractions sont déjà soumis à des
règles procédurales particulières, prévues aux articles 706-34 à 706-40 du code
de procédure pénale.



[23]

Disposition entrée en vigueur à la suite du décret n° 95-886 du 4 août 1995 (cf.
les art. R. 50-33 à R. 50-35 du code de procédure pénale).



[24]

Crimes prévus aux articles 221-2, 221-3, al. 2 et 222-25 du code pénal.



[25]

Crime prévu à l’article 222-26 du code pénal.



[26]

Il s’agit du crime de viol (simple ou aggravé), des délits d’agressions
sexuelles (simples ou aggravées et de leur tentative) et du délit d’exhibition
sexuelle.



[27]

Il s’agit des atteintes sexuelles (simples ou aggravées) commises sur mineur de
15 ans, ou commises sur mineurs de 15 à 18 ans, non émancipés par le mariage, si
l’auteur est un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre
personne ayant autorité sur la victime, ou bien s’il abuse de l’autorité que lui
confèrent ses fonctions.



[28]

Il faut souligner que l’intitulé de cette loi affiche officiellement une
catégorie pénale déjà existante mais diversement nommée (infractions « à
caractère sexuel », d’ « ordre sexuel », de « nature sexuelle »).



[29]

Lesquels ne représentaient, en 1998, qu’une part infime (environ 4 %) des délits
sexuels.



[30]

La cupidité anime le proxénète tandis que l’intention coupable de l’agresseur
sexuel est dominée par une finalité ou une expression de nature sexuelle.



[31]

Constitutionnellement, « la loi détermine les crimes et délits » (art. 111-2
code pénal) et prévoit que « nul ne peut être puni pour un crime ou pour un
délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi » (art. 111-3 du même
code).



[32]

Les actes nécrophiles sont cependant
punissables en application des articles 225-17 et 225-18 du code pénal.



[33]

C’est sans doute en cela que l’on a pu considér
er
que l’exhibition sexuelle devait être considérée comme une agression sexuelle.


Voir en ligne : Psydoc


Parution originale sur Psydoc

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